洞悉《公司法》修订对在华外资企业的影响

2023年12月29日，全国人大常委会审议并通过了修订后的《公司法》（“新法”），此次修订是自1993年《公司法》颁布以来的第六次修改，也是规模最大的一次修改。与2018年版（“旧法”）相比，新法新增和修改了228个条文，删除16个条文，实质性修改112个条文。此次修改预计会对4,300万家公司产生系统性影响。针对法条本身的解读层出不穷，那么对于对目前在华经营以及将来有计划进入中国的外资企业来说，真正的影响是什么？本文将结合《公司法》的修订以及实际情况为广大外资企业洞察潜在影响，提前布局。

强调企业社会责任，与国际社会接轨

如今，可持续发展已经成为了万众瞩目的焦点，企业的经营活动也开始注重可持续性。作为近年来兴起，通过ESG（Environmental, Social and Governance，环境、社会和公司治理）经营理念以提高企业价值也越来越受到投资者以及社会各界的关注。此次新法的修订也顺应时代潮流，在总则部分新增保护员工的合法权益，强调完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神为公司法立法宗旨；又如第二十条规定，公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任等，这些修订均彰显中国对社会责任的重视以及与世界、与时代接轨的决心。

全球范围内，越来越多的公司已经开始重视ESG披露，并在年度报告、可持续发展报告、企业社会责任报告等财务和非财务报告中披露这些信息。需要注意的是，ESG经营作为新兴投资体系，国际上尚未建立统一的标准，欧美通识下的一些社会责任可能并不符合中国国情。因此随着新法的实施，可以预见今后中国对于企业社会责任的合规要求的加强，制定一套符合中国特色的社会责任报告披露体系是大势所趋，值得企业关注。外资企业可以在现有的社会责任披露基础上配合中国相关规则及时进行调整，以达到合规要求、更好地提升企业形象。

法定代表人法律责任的改变

此次新法中对于法定代表人的相关规定也有重大修改。

首先，是法定代表人的担任规定。新法第十条，“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”这一条款规定，明确界定了公司的法定代表人执行职务、履行职责是代表公司执行公司事务，而非法定代表人的个人行为。

进而是对法定代表人民事行为的法律责任界定。新法第十一条，“法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。”，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”具体理解，就是如果法定代表人以公司名义从事民事活动出现了法律后果或民事责任，相关后果需要由公司来承担。

外商独资企业对于法定代表人的委派一般都是由来自境外母公司的外籍员工担任。由于员工在本国依然有雇佣关系等切身利益，新法下对于法定代表人民事行为的法律责任的界定或不会对公司与个人有实质性影响。

与此相对，对于合资公司来说，在选择法定代表人的时候则需要谨慎考虑。前些年在华外资企业舞弊问题频出，如著名的大和房屋舞弊事件，3名中国籍高管利用职务之便，挪用高达人民币14亿元的巨款。这三名员工尚且不是法定代表人，都能产生如此之大的影响，很难想象新法下，如果法定代表人发生舞弊会有如何严重的后果。因此，对于既存的合资企业，各股东方应对法定代表人重新审视；对于计划中的合资业务，同样也需要对相关的候选人审慎选择，警惕公司的责任被放大，产生不良后果。

对于新法下公司承受和承担责任这一点，在不能证明公司财产独立于股东自己财产的情况下（后文我们会就相关问题进行讨论）进一步能推导出其实是由公司的实际控制人，也就是股东来实际承受和承担。更为具体地，独资公司的情况下是境外母公司，合资公司的情况下是合资各方。考虑到现在对于外商投资限制的逐步解除，针对现有业务以及计划中的业务都可以重新审视，考虑尽量采用全资/多数控股的架构来减少相关风险。

股东是否承担无限连带责任

在全资控股的情况下，境外母公司就是境内公司唯一的股东。对于一个股东的有限公司在中国司法实践中承担连带责任还是有限责任备受争议，而此次新法修订对此做出了明确的规定。新法第二十三条第三款规定，只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

反而言之，如果能够证明子公司财产独立于母公司的财产，那么是否就无须承担连带责任？对于如何证明这一点，在司法实践中采取“谁主张、谁举证”的分配原则，因此母公司负有举证义务。关于财产独立的证明标准，实践中比较可行的方法是向法院申请对公司存续期间与母公司的交易、财务往来、债权债务、资产等情况进行专项审计，并出具专项审计报告。

对于中国子公司资不抵债情况下进行清算之前，比较通行的做法是由境外母公司将差额部分打给子公司，清偿债务后再进行清算。新法之后，如果的确是因为子公司经营不善导致资不抵债，且可以证明子公司财产独立于母公司之时，理论上母公司可以以对子公司实际出资为限承担有限责任。这种情况下子公司一般会走破产清算程序，对于债权人是否买账以及母公司的举证义务，公司也需要综合考量其时间与执行成本。

解散、申请破产应当听取工会意见

前文也提到，新法对保护员工的合法权益方面也增加了相关规定，如新法第十七条，公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或其他形式听取职工的意见和建议。

对于员工来说该规定是一种保护，但对于企业来说则是一种挑战。以往解散和申请破产这样的事项都是由董事会、股东会决议后形成，员工往往是被通知的角色。如今面对越来越多的外资企业，尤其是生产型企业出于成本考量往内陆迁移、或是发生解散等情况时，新法的实施在某种程度上会将与员工进行沟通变成一项事先义务。在未与工会达成意见一致的情况下，或许对拖累进度，对整体商业计划产生影响。

公司登记流程的细化

以笔者过往的从业经历来讲，公司设立虽然是行政性的手续，照理说应该不是非常复杂的事项，但在实操中却经常会遇到非常细节但是相关法律法规又没有明确的地方，各个地方操作可能都有所不同，经验论情况严重，非常使人头疼。此次修订后的新法，新增了公司登记章节，将一些没有明确，或是默认的实操口径落实于条文中。此外，新法还明确公司登记事项的内容，并要求其在国家企业信用信息公示系统公示，增加信息的透明性，明确了电子营业执照及其法定效力以及变更材料签字人等实操细节。这也是全面落实“放管服”政策，优化营商环境的举措。

实缴资本未到位相关风险

新法此次比较大的一项更改是针对注册资本到位期限。新法第四十七条规定，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

由于旧法未对实收资本到位期限进行过规定，所以产生了一大批注册资本庞大，但是实缴资本少得可怜的企业。新法实施后，对于出资期限、出资数额明显异常的公司，公司登记机关可以依法要求其及时调整。但考虑到数量庞大、正常经营的存量公司，为减少相关影响，国家市场监督管理总局在官方微信上明确会为这样的公司设定过渡期，以方便按照新法要求，有序调整存量公司的出资期限。

我们了解到，下一步国家在制定具体实施办法时，会充分考虑到公司在实际经营中可能存在的问题，有针对性地出台政策，简化优化办理流程，引导存量公司修改章程合理调整出资期限、出资数额，科学有序引导公司诚信履行出资义务。可以预见，在未来一段时间内，减资或是注资相关的业务需求将大量发生，有计划的公司应提前进行准备，评估相关工作量并进行合理安排。

此外，新法还明确了可以以股权、债权作为非货币财产进行出资。虽然在实践中，股权出资早有发生，但是在《公司法》中进行明文规定还是第一次。对于股权债权出资的该如价值何确定，也是需要结合实际业务情况与评估师进行讨论；对于债权转让的法律手续也需要及时通知债权人，避免不必要的麻烦。法定出资形式的多样化也为投资者丰富投资手段，激活市场活性起到了积极的作用。

合资方退出的相关风险

旧法下，股东向股东以外的公司或个人转让股权，应当经其他股东过半数同意。新法下则对该规则进行了修改。新法第八十四条规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。也就是说，如果股东一方有意退出，可以绕过其他股东，以书面通知的形式进行。极端情况下，告知式退出甚至可以作为谈判手段，退出方可以通过与第三方做局的方式抬高退出价格，达到迫使合资方接受的目的。因此对于想要收购合资公司剩余股权，或是退出合资公司的企业来说，某种程度上相关规定的修订是机遇与挑战，增加了商业博弈的手段，使投并购交易场景更为复杂化、专业化。

结语:

此次《公司法》的修订体现了国家贯彻优化营商环境、加强知识产权保护、促进资本市场可持续发展等重大部署的决心。同时，对于完善中国特色现代企业制度、推动经济高质量发展也具有重要意义。无论是公司本身就有业务调整计划，还是受《公司法》修订被动需要调整企业组织架构，如果对政策上的把握或是在经营决策中需要第三方顾问的意见，都可以与我们交流讨论。作为植根本土、专注解决客户痛点的专业服务机构，中正信定会为公司的经营发展献计献策，为投资者的长久利益保驾护航。